La Procuraduría Regional de Juzgamiento del Atlántico, en reciente
pronunciamiento de 17 de octubre de 2023, determinó que los gerentes de las
empresas de servicios públicos no son sujetos disciplinables, por esta entidad,
en la medida en que no ejerzan funciones públicas, respecto del asunto en
cuestión.
Para descartar el ejercicio de “funciones públicas” acudió a lo preceptuado
en el mismo Código Único Disciplinario (CUD) que indica:
“Se entiende que ejerce función pública aquel
particular que, por disposición legal, acto administrativo, convenio o
contrato, realice funciones administrativas o actividades propias de los
órganos del Estado, que permiten el cumplimiento de los cometidos estatales,
así como el que ejerce la facultad sancionadora del Estado; lo que se
acreditará, entre otras manifestaciones, cada vez que se orden o señale
conductas, expida actos unilaterales o ejerza poderes coercitivos.”
Cita en su apoyo, la providencia del Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Primera, del 01/11/2007, Radicado
25000-23-24—000-2000-00772-01, Consejero Ponente Rafael Ostau de Lafont
Pianeta, indicando que:
“El Consejo de Estado ha precisado que <<la
función administrativa es una de las funciones del poder público, o sea, una
clase de función pública, de modo que el género es función pública y una de las
especies es la función administrativa, en la medida en que ésta se inscribe en
la función ejecutiva, de suerte que su primera característica es la de ser
inherente al poder del Estado, igual que lo son las demás funciones públicas
clásicas: la legislativa y la jurisdiccional.>>”
De igual manera, este pronunciamiento, recuerda la distinción entre función
administrativa y servicio público, citando también un pronunciamiento del
Consejo de Estado, que indica, sobre el particular, lo siguiente:
“La Sección Cuarta del Consejo de Estado reiteró
la distinción entre función administrativa y servicio público y precisó que la
primera (…) implica la ejecución formal o jurídica de los mandatos
constitucionales y legales mediante la expedición de actos jurídicos, y el
servicio público implica la ejecución material o técnica de los mismos mandatos
constitucionales y legales en aras de satisfacer las necesidades sociales.”
(Subrayado fuera de texto).
La conclusión a la que arriba la Procuraduría Regional del Atlántico es que
“(…) no es por la prestación de un servicio público que un sujeto se convierte
en disciplinable, sino por el ejercicio de función pública con ocasión o como
consecuencia de la prestación de dicho servicio.”
Adicionalmente, acerca de la distinción entre servicio público y función
pública, la Procuraduría se remite a lo indicado en por la Corte Constitucional
en la sentencia C-037 de 2003: “en ningún caso, la prestación de servicios
públicos puede ser considerada, en sí mismo, como función pública, y solamente aquellas actividades que las
empresas prestadoras de servicios públicos ejerzan en desarrollo de
prerrogativas propias del Estado, pueden ser consideradas como tales.”
Finalmente se concluye que “tratándose de una empresa de servicios públicos
privada y autónoma, que se rige por las normas del derecho privado para efectos
de contratación, a su Junta Directiva, presidente, representante legal y demás
empleados, no se le aplica el régimen disciplinario contenido en la Ley 734 de
2002, y, en consecuencia, no son sujetos disciplinables al amparo de las normas
contenidas en dicha ley.”
